为了寻求适应社会发展需求的法律应对,学术界做出了积极的努力。
势之特殊性还在于,它具有基于君主身份而指涉的君国维度与基于个体的君主与君主制度之间亦即君主的人格与位格维度的特殊面相。但不可否认,在适用对象上的差别,仍是理解三者之区别的重要维度,并可以更方便地理解三者的内在联系,因此,本文在主体思路大致以适用对象上的不同之维度考察,兼顾层次问题,以求得更加客观地了解韩非的法术势之具体所指,以及三者对于君主形象的预设。
我们注意到,韩非并没有将君主的人格特征加以限定,亦即韩非并不排除或否定桀纣之类的君主的存在,进而也没有否定桀纣的合法性,当然,在韩非著作中通篇可见的明主、圣人,其寓意本身便是将其作为洞察人性、具有高度智慧的立法者存在的,那么,客观之法遇到桀纣之君会如何?桀纣之君所立之法又当如何?这恐怕是法本身无法逾越的问题。[51]韩非认为: 凡明主之治国也,任其势。中人需要依赖于法术之治但却有所偏失,圣人则可能排斥法术之治。这三个层面形成了术对于君主形象预设的复杂面相。臣下出于扩张自己的权力以谋取更大的利益的考虑,会联合起来蒙蔽君主,因此,相较于民众,臣下对君主的威胁是更直接与更严峻的。
[18]其实,对于法与法治原则的阐述,更为系统的是富勒的法治理论。故小之名卑地削,大之国亡身死,不明於用臣也。[9]关于承认规则的性质学界存在争议,它究竟是种社会事实,还是一种规则的抽象物,值得作进一步的探讨,然而这一话题并不是本文研究的重点。
{6}4在这两种截然不同甚至根本背道而驰的司法理想的背后,实质上是对于简单案件与疑难案件之区分及裁判客观性的分歧,这种争论今天依然引领着西方法哲学思潮的主流,尤其是在法实证主义传统悠久的英美法理学中生生不息,正如一位美国学者和一位英国学者在他们合著的一本法理学著作中所说:美国和英国的法律体系尽管在表面上存在着种种相似性,实则有着深刻的差异—英国法律体系是高度‘形式的,而美国法律体系是高度‘实质的。与之相反,那些案件事实落在规则的阴影区域或边缘地带,无法通过既有的法律规则来提供现成的答案,这就是法实证主义者眼中的疑难案件。那么,20世纪法理学发展中为何会出现这种法理论的转向呢?法理论家先前所主张的法概念理论能为(疑难)案件的裁判提供什么?他们是否能够以某种方式成功地回避掉规则与原则、依法裁判与自由裁量的关系问题?以上问题触及了当代法理学的核心,对此很难简单地给出一个结论,甚至在某种程度上它们是没有答案的。最后,我们同样要警惕在充满争议的学说中迷失自己,发掘争论者之间的共识性主张,同时来形成我们自己对待疑难案件的观点、态度和立场。
具体而言:1.对一条法律规则的解释就是对其中概念文字的语义解释。而在中国,长期的学术传统导致了法理论者对司法实践的偏离甚或有意无意的抵制,以至于在法官或司法的确需要一套实用的审判方法论指导与学者所提供的规范性的法学方法论并不能服务于司法实践之间出现了一个难以走出的悖论。
{26}15此外,我们知道学术型的律师或法官是普通法系法官的一个普遍特色,他们不仅置身日常司法剧场中,还谙熟法律理论和司法裁判理论,像霍姆斯、卡多佐、波斯纳等都是为我们所熟知的伟大法官,但同时他们也写下了经典的法律篇章。波斯纳在这一点上走的更远,由于在法概念论上他持一种消极的态度,故而反过来主张审判和法甚至都是不相联的。早年德沃金接替哈特出任牛津大学法理学教授讲职,在方法论上追随哈特的脚步并为分析法学做出了自己的贡献,但是不久之后他回过头来却把批判的标靶瞄向了哈特以及整个法实证主义理论,并扬言要拔掉这颗语义学之刺(the semantic sting),并代之以建构性的法律阐释理论。法哲学争议 一、导论 疑难案件(hard cases)不仅是当代法哲学的一个核心理论问题,也是世界各国司法所普遍遭遇的实践难题之一,此外还是打通一般法理学(关于法概念与性质的一般理论)与审判方法论之间的重要桥梁。
John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London: John Murray,Albemarle Street, 1832; Hans Kelsen, Pure Theory of Law, Deuticke, Vi-enna, 1934; H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1961。哈特的全部法理论在于,一个国内法律体制,是那些具有‘开放结构规则的创造物,在其根本处有一个终极性的法律规则,也就是说,该规则提供一套标准,这些标准是该体制的衍生性规则得以评价的最后凭藉。所有这三个命题在识别法律的问题上都给予以渊源为基础的法律以特殊地位。{7}160该派内部观点虽不尽一致,但最有名的莫过于霍姆斯大法官那一广为人所熟知的论断:法律的生命不在于逻辑,而一直在于经验。
这种开放性结构意味着,存在着某些行为领域,这些领域如何规范必须由法院或官员去发展,也就是让法院或官员依据具体情况,在相竞逐的利益间取得均衡。同样地,在某些特定的案件中,法实证主义者和规则怀疑论者均主张法官可以通过司法立法的方式进行裁判,但在对何谓法律的问题上二者的立场迥然相异。
{12}374如此一来,承认规则挑起了建构整个法实证主义理论大厦的基石,虽然它致力于提升和增进法律的确定性,然而现实中却又不可避免地会制造不确定性[9]。(一)法官裁判依赖规则吗? 正如法律是什么这个被反复争论的古老问题一样,疑难案件也是当今法哲学上一个备受争议的主题。
我们无法也没必要去对所有的法学派别进行逐一检讨,就本文的主旨而言,法实证主义理论、自然法理论及现实主义法学是需要特别关注的。{25}135其实和拉兹一样,笔者此处也关注的一个问题是德沃金所坚持的公平、效率、一致性等价值原则是否处在同一个层面上,如果不是处在同一个层面上那么就可能会出现拉兹所说依据其中任一不同的美德来裁判就会得出另外一个结论,甚至是相反的一个结论。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时,由例外来纠正这些缺陷和错误。我们今天研究疑难案件,要从上述争论中去寻找区分简单案件与疑难案件的标准,以及探究案件为何发生疑难的原因,德沃金的规范性视角和哈特的描述性视角都是不可或缺的。2.对法律规则中概念文字的解释取决于这些语词在日常语言中的用法。易言之,它是论者所秉持的对于法律是什么这一问题的观点或看法。
因此,哈特与德沃金之间持续近二十年的争论,对疑难案件的研究来说意义甚大。(四)融贯阐释论能证立疑难案件中的权利义务吗? 德沃金批判的矛头不仅针对哈特本人,而是指向了整个法实证主义理论。
……人的行为的内容是无法精确地说明的。本文一改传统的研究方式,将疑难案件置于法哲学的范畴之下,通过一种思想关系的视角,梳理出不同学者对待疑难案件的不同态度。
沿着亚氏的进路来看,凡是属于法律公正范畴内的案件无疑属于常规型的简单案件,而在法律公正之外需凭公道来予以校正和完结的案件则属于疑难案件,尽管这一区分并不是理论上所表述的那样清晰。假若我们依照形式主义的法律观来推理,有时难以作出一个决定,有时又会推出复数的答案,有时还会得到一个合法但不合理的答案。
尽管不同学者眼中的疑难案件可能千姿百态、纷繁迥异,但这种理论的问题意识仍然还是根源于社会生活和司法实践。德沃金认为拉兹的批评并不成立,他所谓的目的(purpose)或要旨(point)虽然是单数地被使用,但却并不必然意味着一项单独的、压倒一切的志业,相反这种建构性诠释理论恰恰是由数个相互融贯的、能为案件提供最佳证立的原则所组成。因为,对其中任何一个问题的回答,都必然会表征着对其它问题的立场,而所有这些问题多多少少都是有争议的,故而本文通过一种思想关系的视角,将疑难案件置入思想史的背景当中讨论法理论中的不同学者对待疑难案件的不同方式和态度,试图从其中发现分歧与共识,以服务于疑难案件的裁判方法论研究。[8]富勒基于法律的内在道德的要求,提出了一套程序自然法理论,亦即他的法治原则,并认为该原则是一个成熟法律体系之合法性的必备要素。
法律怀疑主义者主张一种没有法律的法律概念观(conception),亦即他否认,过去政治决定本身,为使用或不使用国家强制力,提供了任何证立。{22}302 实际上拉兹的批评包括两个方面的内容,一方面,德沃金的融贯理论之基础依然是基于谱系性的法律判准,且这种融贯性理论无法正确解释法律之权威(authority)本质。
他的内容具体包括:法律的一般性、颁布、溯及既往型法律、法律的清晰性、法律中的矛盾、要求不可能之事的法律、法律在时间之流中的连续性、官方行动与公布的规则之间的一致性。其二,整全性并不是法律的关键内容,因为法律是关于权威及整全性破坏权威的问题。
(二)法律是由社会事实决定的吗? 当然对于疑难案件主题加以研究的并不局限于法律形式主义与规则怀疑论两种思潮,自然法学派、历史法学派、社会法学派、实证法学派等都曾或多或少地论及过这一问题,只是关注多少和影响大小的问题。关于哈特对德沃金的回应,可进一步参见:[英]哈特:《法律的概念》(第二版),李冠宜、许家馨译,法律出版社2006年版,第220-225页。
他认为哈特的疑难案件理论主要奠基于以下三个假定,而所有这些假定均不成立。参见:[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第55-96页。{3}15现实主义法学反其道而行之,它彻底颠覆和挑战传统的法理论,其内部又细分为规则怀疑论和事实怀疑论两个派别,其基本主张在于不存在现成的法律规则供司法裁判所用,法官可以以未来为导向自由地发现和创造法律。3.法律规则中的概念文字的意义不受其所作用的特定法律领域的影响。
而相比之下,德沃金眼中的疑难案件则是十分复杂的,而且他本人对待疑难案件的态度在过去几十年中也发生了变化。在现实主义者们看来,那些宣称自己是在依法裁判的法官,不过是在说谎而已。
两个在法概念论上完全有别的论者,其针对某个特定的疑难案件可能会坚持相同的裁判理论,反之亦然[5]。但从另外一个视角来看,自然法论者的实质主义价值取向又必然在追求一种具有更高价值的法,因此那些不符合人类理性、道德价值和政治原则的法在他们眼中根本不能被算作法,也就不能够被作为法官裁判的依据。
假如法律能如此运作,那么无论谁做裁决,法律推理都会导向同样的裁决。并且德沃金的融贯论要求法官在上述不同美德之间进行权衡、考量,并最终选择有竞争性的那一价值来裁判,某种程度上也犯了一个不同价值、不同事物之间的不可通约的问题。
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